Jelenleg – különösen a magaskultúrákban – alapvetésként kezelhető a politikai berendezkedést illetően az a periklészi megállapítás, amely a kevesek helyett a többség kezébe helyezi a döntést az alkotmány és ezen keresztül a kormányzás meghatározását illetően. A milliók általi, egyenlő jogok szerint történő választás és az ennek alapján működő kormányzás (politikai alkotmányosság/demokrácia) fogalmi szempontból zárja ki a kollektív megállapodások lezárását egy tisztviselőkből álló testület által. Másként fogalmazva, a jog önmagában nem uralkodhat, mivel a jog is a „politika körülményeiben” rejlik, és a megfelelő eljárások biztosítják azokat a megfogalmazásokat, amelyek egyenlő figyelemben és tiszteletben részesítik az állampolgárokat. E tekintetben a bírák szerepe a jogszerűség biztosításában elengedhetetlen, a kihirdetett törvények következetes és méltányos alkalmazása által, ugyanakkor azt nem biztosíthatják, hogy a törvények ne legyenek önkényesek, az az állampolgárok önrendelkezésén keresztül valósul meg (Bellamy, 2022. 22.).

A kulcsfogalom a politikai értékválasztás a jelen tanulmányban, és annak a megjelenése és következményei az ítélkezés során. Pokol Béla szerint, ami politikai értékválasztás függvénye, azt nem lehet logikai természetű semleges döntéssé tenni (Pokol, 2020.141.). Ezért szükséges áttekinteni azokat a folyamatokat, amelyek a bírói döntések átpolitizáltságához vezetnek, illetve bemutatni ennek következményeit.

A „bírói hatalom” utóbbi időben tapasztalható erőteljes növekedése iránti érdeklődés láthatóan átlépte a tudományos érdeklődés kereteit, és egyre inkább tematizálja a közbeszédet is. Az olyan címek, mint a The Global Expansion of Judicial Power (Tate és Vallinder 1995) és az olyan kifejezések, mint a „jurisztokrácia” (Hirschl 2004) és a „courtocracy” (Scheppele 2002) pontosan azért jelennek meg, mert ez a hatalmi forma világszerte elterjedt, egy olyan fejlődés során, amely komolyan csak a második világháború után kezdődött, és amely az elmúlt ötven évben kapott igazi lendületet (Goldstein 2004.611). Itt a bevezetőben rögtön érdemes distinkcióval kezdeni, mivel az előző mondat szándékosan a hatalmi forma kifejezést, és nem a hatalmi ág fogalmat használta. A hatalmi forma arra utal, hogy az egyébként a hatalommegosztás eszméjében a különálló igazságszolgáltatásként jelölt ág benyomul a politikai térbe, egyrészről átfogó módon (mint az elvont alkotmánybíráskodás/normakontroll szintjén), másrészt az egyének szintjén, amely esetben pár – nem választott – személy lehet képes politikai akaratformálásra, a milliók általi döntések ellenében. Rövid visszacsatolásként a korábbi idézetre, érdemes megjegyezni, hogy Scheppele a „courtocracy” kifejezést a rendszerváltás utáni magyar politikai rendszerre is használta, kiemelve a Sólyom-bíróság szerepét (Boulanger, 2006. 265.)

Ennek mentén a tanulmány első része történeti áttekintést ad a bírói hatalom vonatkozásában, annak bemutatására vállalkozik, hogy milyen módon ment végbe, mire a jelenleg ismert formáját elérte. Azt ezt követő fejezetekben a mozgató okok feltárására történik kísérlet, végül a következmények bemutatásával zár a tanulmány.

TÖRTÉNETI ÁTTEKINTÉS

A modern értelemben vett alkotmányos főbíráskodás, vagyis a bírói hatalomnak az a formája, amelyben a bíróságok legfelső szinten eldönthetik a törvények alkotmányosságát, hosszú fejlődés eredménye. Az egyik legkorábbi előzmény a brit gyarmati időszakhoz köthető, amikor a birodalmi Privy Council a kiterjedt területek legfelső bírói fóruma volt. Ez a testület kezdetben elsősorban fellebbviteli tanácsként működött, és nem direkt módon gyakorolt alkotmányos felülvizsgálatot; viszont sok gyarmat és domínium jogrendszerében már megjelent a gondolat, hogy a bírói kar a központi törvényhozástól eltérő jogosítványokkal bír, különösen olyan jogvitákban, amelyekben törvények érvényessége kerül szóba (Silverstein, 2003). Ilyen előzményekből alakult ki később az a széles körben elterjedt bírói tevékenység, amelyet ma már „jurisztokrácia” néven is ismerünk, utalva arra, hogy sok országban a bíróságok – részben a társadalmi és politikai szereplők megegyezésével, részben az idők során kialakult gyakorlat révén – igen nagy súllyal képesek befolyásolni a politikai döntéshozatal menetét (Moustafa és Ginsburg, 2008).

A Privy Council példája azért is jelentős, mert a huszadik század első felében még mindig erősen élt az a szemlélet, miszerint a parlamenté a szuverén hatalom, és a bíróságoknak nincs lehetőségük felülbírálni a törvényhozás akaratát (Williams 2006). A brit gondolkodás hosszú időn át kiindulópontként kezelte a parlamenti szuverenitást, amely szerint a bírói fórumok pusztán a már elfogadott törvények alkalmazói, és nem alkotmányos kontrollt gyakorló intézmények. Idővel azonban, főleg a brit birodalom felbomlása után függetlenné váló államokban, megjelent az a felfogás, hogy egy bírói fórum alkotmányellenesnek nyilváníthat egy törvényt, s így adott esetben hatálytalaníthatja is azt. Ez a folyamat kiegészült az Egyesült Államok tapasztalataival: a Marbury kontra Madison (1803) döntés nyomán kialakult gyakorlat rámutatott, hogy az alkotmány maga felette áll a törvényhozásnak, és a Legfelső Bíróság őrködik felette.

Ez jelentette az alkotmánybíráskodás megjelenését a modern történelemben, amely ekkor még leginkább hatásköri bíráskodás volt, és a szövetségi, illetve a tagállami állami szervek egymás közti hatásköri vitáinak eldöntésére szűkült. Mindez az 1900-as évek elejétől megváltozik és az alkotmányos alapjogokra és alapelvekre hivatkozva már a hatásköri vitákon túl is elkezdte a szövetségi legfőbb bírói fórum alkotmányellenesség címén megsemmisíteni a törvényeket (Pokol, 2010. 126.). Ezzel az alkotmánybíráskodás nagyrészt alapjogi bíráskodássá vált, és a demokratikus akaratképzés és a kongresszusi törvényhozás konkurenciájaként kezdett működni.

Nem hagyható ki a New Deal és a „switch in time” megemlítése az 1930-as években, amely Franklin D. Roosevelt politikájának bírósági akadályoztatását jelentette (Schechter Poultry, 1935), és amely után a Legfelsőbb Bíróság konzervatív tagjai (pl. Justice Roberts) látványosan „irányt váltottak”. Ez vezetett a híres mondáshoz: „the switch in time that saved nine” – azaz a bíróság stratégiai meghátrálása megakadályozta Roosevelt „court-packing” tervét. A Bíróság ettől kezdve aktívabb politikai szereplőként kezdett működni.

A világháborút követő, majd a hidegháború utáni időszakban még inkább megerősödött ez a szemlélet, különösen Európában: létrehozták az önálló alkotmánybíróságokat (Németország, Olaszország, Spanyolország, Portugália), és a gyakorlatban rögzült, hogy a bíróságok ellenőrizhetik a törvényhozók alkotmányos korlátok közötti mozgásterét (Goldstein, 2004).

Az 1950-es és ’60-as évek alapjogi mozgalmai tovább erősítik ezt a jellegváltozást, amelynek okairól később kell említést tenni. Elegendő annyit rögzíteni, hogy az emberjogi mozgalmak által a törvényhozás mellett/felett állva az alapjogi alkotmánybíráskodás vált a főbb normatívák kialakítójává, nemcsak a törvények létrehozatalát kontrollálva, hanem közvetlen alkotmányos alapjogi perlést is lehetővé téve (Pokol, uo). Megjelennek a „cause lawyers”, a „jó ügy jogászai” egy-egy kisebbségi mozgalom képviseletében, akik a mozgalom politikai céljait a bírói tárgyalótermekben az alkotmányos alapjogok felhasználásával harcolják ki, felhasználva a precedensteremtésre ezeket (Scheingold, 1998. 115–150). A Warren Court időszakot (1953–1969) az aktivizmus és társadalmi igazságosság keresése jellemezte. E korszakban a Legfelsőbb Bíróság számos radikális változtatást hajtott végre: faji szegregáció eltörlése (Brown v. Board), Miranda-jogok, egyenlő választókerületek. A bírák új jogokat olvasztottak ki az alkotmányból, amelyek szövegszerűen nem szerepelnek benne (pl. „privacy”, azaz magánélethez való jog). Ez váltotta ki az originalisták reakcióját – innen indul Bork és Scalia ellenmozgalma a ’70-es, ’80-as évektől.

Ez a kontroll sok államban kiterjedt a polgári jogi, emberi jogi, gazdasági, sőt közigazgatási-költségvetési területekre is. A párhuzamosan erősödő nemzetközi egyezményrendszer, az emberi jogok globális szintű védelme és az Európai Unió szabályozása megjelenése is növelte a bírói szerep súlyát, több helyen tehát a bírósági fórumok emberi jogi, alkotmányos referenciákkal képesek a parlamentek hatáskörébe benyomulni, így a bíráskodás mintegy „politizálódik”. Közkeletűvé vált a „judicialization of politics” kifejezés, utalva arra, hogy a közhatalmi viták gyakran az alkotmánybíróságok elé kerülnek.

A jelen tanulmány terjedelme nem teszi lehetővé a vonatkozó politikai filozófia elméleteinek összehasonlítását. Elegendő jelezni ezen a ponton, hogy a Rawls által képviselt jogi alkotmányosság és ezzel szemben Oakeshott-Dicey-Bellamy politikai alkotmányossága és neorepublikánus elméletek összeütközése tapasztalható. Ezzel együtt szükséges arra kitérni, hogy az 1950-es évektől kezdve tapasztalható az, hogy a bíróságok mennyire elszakadnak a kelseni processzuális szemlélettől és folyamatosan, jogi indokok mentén veszik át a politikai akaratképzést. Amint azt a bevezető is említette, mindez intézményi szintén jelenik meg, ugyanakkor szükségszerűen az egyéni preferenciákon alapul.

AZ ÁTPOLITIZÁLÓDÁS OKAI, FELÜLVIZSGÁLAT ÉS NYITOTT NORMÁK – INTÉZMÉNYI SZINT

Az okok tekintetében érdemes oda visszatekinteni, ahol a hatásköri bíráskodás elgondolását, vagy másként a processzuális szemléletet felváltja a szubsztantív nézet, amely szerint kell egy olyan, a törvényhozástól független szervezet, amely érdemben vizsgálja (felülvizsgálja) a törvényeket. Ennek a veszélyét Hans Kelsen korán felismerte. A sokat idézett, a német alkotmányjogtanárok 1928. április 23-án és 24-én Bécsben tartott konferenciáján Kelsen kiemelte, hogy az alkotmányokban rögzített politikai deklarációk („igazságosság”, „szabadság”, „méltányosság”, „erkölcs”) alapján történő alkotmánybíráskodás „olyan hatalom, amelyet egyszerűen tűrhetetlennek kell érezni” (Kelsen, 1929. 68.).

Ugyanakkor mindez nem kizárólag jogtudományi felismerés volt. A veszély – áttételesen idézve Hegelt – egyben valaminek a lehetősége is volt. Az amerikai nagytőke bizonyos csoportjai a 20. század elejétől – különösen az 1910-es évektől – felismerve a politikai hatalomgyakorlás jellegének átalakulását, fokozatosan elmozdultak a hagyományos, választásokon és törvényhozási többségen alapuló érdekérvényesítési mechanizmusoktól. Ehelyett a bírói fórumokat, elsősorban az alkotmányértelmezésre jogosult testületeket kezdték stratégiai eszközként alkalmazni. A jogi diskurzusban központi szerepet betöltő alapjogokra hivatkozva, és a különféle társadalmi kisebbségek sérelmeit tematizálva, e csoportok olyan politikai stratégiát alakítottak ki, amely lehetővé tette számukra, hogy a konzervatív többségi társadalmi erőkkel szemben hosszú távú befolyást építsenek ki. E stratégia célja az volt, hogy a társadalom irányítását meghatározó diskurzusban hegemón pozíciót szerezzenek, miközben versenytársaikat – elsősorban a termelőtőke érdekköreit és azok társadalmi bázisát – kiszorítsák a döntéshozatal kulcspozícióiból (Pokol, 2010. 127).

Bork szerint az 1950–60-as évektől az Egyesült Államok Legfelsőbb Bírósága túlzottan politizált szerepet vett fel, amikor az ún. „élő alkotmány” elve alapján új jogokat olvasott ki a szövegből. Ezt ő a jog „politikai elcsábításának” tartotta – erre utal The Tempting of America: The Political Seduction of the Law (1989) című könyvének címe is. Bork szerint a bírói aktivizmus aláássa a demokratikus elvet, mivel nem választott bírák saját nézeteiket kényszerítik rá a társadalomra. Robert H. Bork (1927–2012) jogászprofesszor esete, aki az 1980-as évek konzervatív jogi mozgalmának egyik szellemi vezetője volt, különösen figyelemre méltó ebben az esetben. Bírójelöltként szenátusi meghallgatásán (1987) is hangsúlyozta, hogy csak olyan személy való a Legfelsőbb Bíróságba, „aki érti és elkötelezett az eredeti jelentés filozófiája iránt.” Bork bírójelöltségét, miután a demokraták nyíltan politikai okokból akadályozták, végül elutasították egy olyannyira kiélezett politikai küzdelemben, hogy az ő nevéről honosodott meg a „to bork” ige, amelynek jelentése: jelöltet politikai eszközökkel ellehetetleníteni.

Négy elméletet érdemes röviden ismertetni.

Martin Shapiro szerint azokban az országokban, ahol föderális vagy erősen decentralizált politikai struktúrák működnek, a bírói felülvizsgálat szükségszerűen alakul ki, mint a különböző szintek közötti konfliktusok kezelésének eszköze. A szövetségi rendszerek (mint például az Egyesült Államok, India, Németország vagy Brazília) strukturális logikájukból fakadóan igénylik egy olyan intézmény meglétét, amely képes eldönteni, hogy a központi vagy a tagállami szint jogosult-e bizonyos kérdések szabályozására. E konfliktusok természeténél fogva a bíróság, mint „független harmadik fél” válik a politikai viták döntőbírájává, s így a hatalommegosztás nemcsak deklaráció marad, hanem intézményesített gyakorlat is. Itt tisztán a processzuális szemlélet alakítja az elméletet és nem számol az egyén szerepével.

Allan Dershowitz Rights from Wrongs című munkájában azt állítja, hogy az emberi jogok és az alkotmányos védelem intézményesítése nem természetjogi alapokon nyugszik, hanem a történelem során elszenvedett igazságtalanságokból fakad. Dershowitz szerint a modern államok azért hoznak létre bíróilag kikényszeríthető jogokat, mert tanulni kívánnak a múlt hibáiból: a totalitárius rendszerek, a háborús bűnök, a gyarmati elnyomás, a faji elkülönítés vagy az állami erőszak tapasztalatai után a társadalom olyan normákat kíván alkotmányos szinten rögzíteni, amelyek képesek meggátolni hasonló visszaélések megismétlődését. Ennek példájaként Calabresi Németországot hozza, ahol a nácizmus után egy rendkívül erős és független Alkotmánybíróság jött létre, valamint Dél-Afrikát, ahol az apartheid rendszer lebontása után szintén jogállami garanciákba ágyazták az új alkotmányos rendet. Érdemes megemlíteni, hogy Calabresi nem veszi figyelembe azt is ismert tényt, amely szerint a győztes amerikai, megszálló csapatok jogászainak ellenőrzése hozták létre az új német alkotmányt, rögzítve abban az alkotmánybíróság intézményét (Noam Feldman, 2005. 851., idézi Pokol).

A harmadik emlélet Tom Ginsburé, aki úgynevezett „biztosítéki elméletet” („insurance theory”) dolgozott ki. Eszerint a politikai elit akkor hajlandó független bíróságokat létrehozni, amikor úgy érzékeli, hogy hatalma ingatag vagy átmeneti. A hatalomból kiszorulás lehetősége olyan intézményi biztosítékokat motivál, amelyek révén a korábbi vezetők is számíthatnak jogi védelemre, ha ellenzékbe kerülnek. Ez különösen igaz a demokratikus átmenetek idején, amikor a korábbi uralkodó pártok gyakran a bíróságokat látják az utolsó garanciának saját védelmükre. Ginsburg példái között szerepelnek Tajvan, Mongólia, valamint Kelet-Európa új demokráciái.

Mindezzel szemben Ran Hirschl radikálisabb értelmezést kínál. Az ő elmélete szerint a bírósági felülvizsgálat nem a demokrácia erősödésének, hanem sokszor épp ellenkezőleg: a „hegemón elitek hatalmi örökségének bebetonozására” szolgál. Hirschl azt állítja, hogy amikor az uralkodó politikai, gazdasági vagy kulturális elit úgy érzékeli, hogy pozícióját a demokratizálódás vagy társadalmi mobilitás fenyegeti, akkor hajlamos az alkotmányos jogokat „átjátszani” független bíróságoknak, hogy ezzel saját értékrendszerét és privilégiumait tartósítsa. Az ilyen stratégiai alkotmányos reformok célja tehát nem a demokratikus jogkiterjesztés, hanem az elitpolitikai stabilitás fenntartása, immár jogi védőhálóval. Példaként Izrael, Kanada, Új-Zéland és Dél-Afrika szolgálnak, ahol a bírói hatalom megerősítése gyakran együtt járt az egykori hegemón erők politikai visszaszorulásával (Hirschl, 2004).

A fenti elemzéseket szükségszerűen kell kiegészíteni az egyéni szinttel, ahol a politikai preferenciák megjelennek és közvetlen hatást váltanak ki.

AZ ÁTPOLITIZÁLÓDÁS KONKRÉT MEGJELENÉSE – EGYÉNI SZINT

A bírói átpolitizálódás – vagyis a bíróságok politikai szerepének fokozódása – nem egyszerűen intézményi anomália vagy morális elhajlás, hanem történetileg és szerkezetileg is értelmezhető jelenség, amely több tényező metszéspontjában formálódott ki. Amint a fentiek azt rögzítették a 20. század második felétől a bíróságok, különösen az alkotmánybírói testületek szerepe számos országban – az Egyesült Államoktól kezdve a kontinentális Európáig – olyan mértékben megnőtt, hogy mára a végrehajtó és törvényhozó hatalom egyenrangú vagy akár túlhatalommal bíró ellenfelévé váltak. Pokol Béla ezt a tendenciát „jurisztokratikus kormányformának” nevezi, ahol az alkotmánybíráskodás már nem pusztán a hatalommegosztás egyik eleme, hanem önálló, kvázi szuverén hatalmi centrumként működik (Pokol, 2016).

Itt érdemes kitérni a politikai kiválasztás és a bírói posztok megszállása jelenségére. A bírói átpolitizálódás egyik fő hajtóereje a politikai szereplők által irányított bírókinevezési mechanizmus. Akár parlamenti többséggel, akár elnöki hatáskörrel történik a kiválasztás, a bírák politikai preferenciái – különösen az alkotmánybírák esetében – szinte elkerülhetetlenül megjelennek az ítélkezési gyakorlatban. Pokol szerint különbséget kell tenni a pártkötött bírák és a politikai értékrendhez kötődő bírák között: míg az előbbiek aktívan a kinevező párt politikai céljait követik, az utóbbiak döntéseit ideológiai irányultságuk vezérli, de jogi koherencia és esetjogi építkezés mellett (Pokol, 2016. 5.).

A bírói kar struktúrája és kiválasztási mechanizmusai alapvetően meghatározzák az adott igazságszolgáltatási rendszer politikai érzékenységét és az úgynevezett „átpolitizáltság” fokát. Az európai és amerikai bírói rendszerek közötti eltéréseken keresztül mutatható be, miként alakul ki eltérő típusú bírói habitus és intézményi szerepfelfogás a két modellben. Az európai rendszerben a bírói pálya „karrier-modell” jellegű: a jogászképzést követően már fiatal korban belépnek a bírósági rendszerbe, és szigorú értékelési, előléptetési, valamint fegyelmi szabályozás mellett jutnak el a felsőbb fokú bírói pozíciókig (Pokol, 2016). A karrierpálya tehát belső bürokratikus rend szerint strukturált, amely elősegíti a konform, az alá-fölérendeltségi viszonyokat jól kezelő, szervezetileg integrálható bírói személyiségtípus kialakulását (Garoupa és Ginsburg, 2011.).

Ezzel szemben az amerikai bírák többsége „elismerési bíró”, azaz a jogászi életpálya más területein (pl. ügyvédi, akadémiai, közigazgatási pozíciókban) szerzett érdemeik alapján kerül kinevezésre, rendszerint élethosszig tartó mandátummal. Az ilyen bírói típus a rendszer belső előléptetési kényszereitől és fegyelmi hierarchiájától független, így erősebben támaszkodik saját szakmai és politikai világnézetére, ezáltal nagyobb döntési autonómiával rendelkezik (Ginsburg & Garoupa, 2011). Fontos azonban, hogy az amerikai bírók kiválasztása jellemzően nyíltan politikai természetű, különösen a szövetségi szinten. A bírói posztok betöltése a politikai elit – elsősorban a kormányzat és a szenátus – döntésétől függ, így az „elismerési” jelleg valójában politikai elismeréssé válik (Garoupa, 2011).

Külön kategóriát alkotnak az európai alkotmánybírák, akik szintén „elismerési bíráknak” tekinthetők: nem karrierúton, hanem a jogásztársadalomban elért korábbi teljesítményeik alapján kerülnek megválasztásra. Az alkotmánybíráskodás intézményi logikája révén ráadásul ezek a bírák eleve közelebb állnak a politikai szférához, mint a rendes bíróságok tagjai (Pokol, 2016). Ennek következményeként az alkotmánybírók átpolitizáltsága mind strukturális, mind személyi szinten magasabb (Garoupa és Ginsburg, 2011).

Ennek alapján a politikai kötöttség két fokozata különböztethető meg: (1) a pártkötött, illetve (2) a politikai értékkötött alkotmánybírák típusát. Az előbbiek szorosan követik a kinevező párt politikai akaratát, elsősorban azokban az ügyekben aktivizálódnak, amelyek pártpolitikai érdekeket érintenek, míg más ügyekben formálisan, delegált munkatársaikra hagyatkozva járnak el, nem törekednek koherens esetjog kialakítására, és gyakran figyelmen kívül hagyják az alkotmányos normarendszer belső logikáját (Pokol, 2016.). Az utóbbi típusú bírák ezzel szemben függetlenebb döntéshozatali gyakorlatot folytatnak, politikai értékrendjük irányítja mérlegelésüket, de az alkotmány értelmezését koherens esetrendszer keretében végzik. Ennek feltétele az, hogy intézményi szinten adottak legyenek azok az egzisztenciális és működési garanciák, amelyek függetlenítenek a pártpolitikai lojalitás kényszerétől (Garoupa, 2011.).

Az attitudinális (behaviorista) és a stratégiai megközelítésű bírói viselkedéselméletek is e két típust próbálják leírni. Az előbbi az egyéni politikai preferenciák dominanciáját hangsúlyozza, míg az utóbbi szerint a bírák döntéseiben ezek csak csökkentett súllyal jelennek meg, és inkább intézményi logikák, valamint stratégiai szempontok érvényesülnek (Ginsburg és Garoupa, 2011). Az európai alkotmánybíráskodás sajátossága, hogy e modellek egyszerre alkalmazhatók: a pártkötött és értékkötött bírák egyaránt megtalálhatók, és viselkedésük hosszmetszeti elemzéssel jól azonosítható (Garoupa és Ginsburg, 2011b).

A fejezet lezárásaként annyi mondható, hogy az alkotmánybírók szükségszerűen politikai értékválasztások között döntenek, ezért – ha nem is a kormányzati szereplőkkel azonos módon – államhatalmi szereplőkként értelmezhetők. Az átpolitizáltságuk eltér a végrehajtó hatalom pártpolitikai determinációitól, de önálló politikai súllyal rendelkeznek,amely az alkotmányértelmezés révén gyakran befolyásolja a politikai folyamatokat (Pokol, 2016.). Ezért helyezhetők el a „jurisztokratikus kormányforma” fogalmában, amely a bíróságokat nem csupán ellenőrző szereplőként, hanem döntéshozó politikai aktorként értelmezi.

KÖVETKEZTETÉSEK

A lezárás előtt érdemes felidézni, hogy az Egyesült Államokban a főbírák kinevezését konkrét választási kampányok előzik meg, hasonlatosan az elnökválasztási procedúrákhoz, amelynek három fő típusa ismert: a pártjelöléses (partisan) választások, ahol a jelöltek politikai pártok színeiben indulnak; a pártsemleges (nonpartisan) választások, ahol ugyan a szavazólapon nem szerepel pártmegjelölés, de a politikai háttértámogatás gyakori; valamint az úgynevezett retentionválasztások, amelyek során a már kinevezett bírók megerősítő szavazáson vesznek részt. E választási rendszerek közös jellemzője, hogy a kampánytevékenység – ideértve a médiamegjelenést, adománygyűjtést, érdekképviseleti szervezetek támogatását – egyre hangsúlyosabb szerepet játszik. Ennek következtében több súlyos probléma merül fel: egyrészt a politikai és anyagi befolyás kockázata veszélyezteti a bírói függetlenséget, másrészt a kampánykényszer populista nyomást gyakorol a bírákra, különösen büntetőügyekben, ahol az újraválasztásra törekvő bírák gyakran szigorúbb ítéleteket hoznak. Emellett az érdekképviseleti csoportok – különösen dark money-t használó PAC-ok – kampánybefolyása felveti az intézményi elfogultság kérdését is. A rendszer tehát a demokratikus elszámoltathatóság és a pártatlan ítélkezés közötti kényes egyensúlyban mozog, miközben egyre nyilvánvalóbbá válik, hogy a választás logikája mélyrehatóan átformálja a bírói szerepfelfogást és döntéshozatalt.

Az európai színtéren ennek nincs nyoma, az összeférhetetlenségi szabályok nem teszik lehetővé, hogy a bírák nyíltan közeledjenek a politikai pártokhoz (lásd pl. a magyar Bjt. 42. §). Érdekes kivétel Németország, ahol a Richtergesetz kifejezetten nem tiltja meg a párttagságot, sőt a törvény 39. szakasza értelmében a német bírák teljes mértékben élhetnek állampolgári jogaikkal, a beleértve a politikai párt- vagy szakszervezeti tagságot és a politikai életben való aktív részvételt. A német „bírónak, mint polgárnak” ez a képe nagyon fontos, a demokrácia folyamatos integrációs folyamata és egyúttal a bírói kar belső demokratizálódása szempontjából is (Böttcher, 2004. 1324.).

A fentiekből az alábbi következtetések vonhatók le. Az átpolitizálódás akkor jelenik meg, amikor a milliók általi választások eredményeként hatalomra került törvényhozás mellett megjelenik a normakontroll intézménye, amely már nem processzuális alapon működik. A szubsztantív felülvizsgálat lehetőségének felismerésével a bíróságokon keresztül stabilabb és mélyebb társadalmi befolyást lehet építeni, mint a választási ciklusokhoz kötött törvényhozás révén. Így a (parlamenti többség helyett) alkotmányos alapjogokra építve a jogi diskurzuson keresztül lehet társadalmi koalíciókat formálni (pl. kisebbségi jogok védelme, ami az USA-ban a termelőtőke frakcióit strukturális kiszorítása volt a politikai dominancia centrumából (vö. Gramsci, 1971.; Lindblom, 1977.; Horwitz, 1977.).

Mindehhez szükségszerűen járul hozzá a szükségtelenül nyitott normák (alapjogok) és azok teleologikus értelmezésének térnyerése. Ennek során a bíróságok az értelmezési tevékenységükkel több esetben alkottak „újat”, olyan rendelkezést vagy szabályt kiolvasztva az alkotmányból (vagy abba beleolvasva), ami nincs benne. Szétfeszítené a tanulmány kereteit a textualista és a kontextualista felfogás részletezése, de elegendő két példára utalni. Pokol Béla 27/2015 (VII. 27.) AB határozathoz fűzött, alkotmánybírói párhuzamos indokolása, ahol kifejti, hogy a névhez való jog emberi méltóságból való levezetése a jog "túlfeszítését" jelenti, és utal arra, hogy korábban is visszautasította a polgári jogi névjog alkotmányjogiasítását (ABH 2015, 695). Varga Zs. András átfogóbb megfogalmazásával a jogállamiság korábbi (ideiglenes Alkotmány szerinti), szubsztantív háttér nélküli normatív deklarálása szabad kártyát biztosított az Alkotmánybíróság számára, szabadon alakítva a jogállamiság fogalmát, amellyel a törvényhozás korlátlan urává vált (Varga.Zs., 2015. 122.).

A fentieket együtt vizsgálva azzal a gyakorlattal, hogy például az amerikai rendszerben a bírákat életük végéig nevezik ki, lehetőséget ad tartós politikai befolyásolásra, különösen akkor, ha (másik sturkturális okként) a Bíróság önmaga dönti el, hogy milyen ügyeket tárgyal („writ of certiorari”).

Mindez mindaddig így működhet, amíg a jog szükségtelenül teret enged a nyitott normák uralkodásának és annak az elgondolásnak, hogy az alapjogok tekintendők a politikai döntéshozatal előfeltételeinek (Rawls, 1993.). Ehhez képest leginkább Bellamyval lehet egyetérteni, aki bírói kontroll erősödését a demokratikus önrendelkezés korlátozásának tartja (Bellamy, 2007.).

Irodalomjegyzék

Bellamy, Richard: Politikai alkotmányosság. MCC Press, Budapest, 2022.

Boulanger, Christian: Europeanization Through Judicial Activism? The Hungarian Constitutional Court’s Legitimacy and the “Return to Europe” In: Sadurski, Wojciech, Czarnota, Adam és Krygier, Martin: Spreading Democracy and the Rule of Law? The Impact of EU Enlargemente for the Rule of Law, Democracy and Constitutionalism in Post-Communist Legal Orders. 263–280.

Böttcher, Hans-Ernst: The Role of the Judiciary in Germany. In: German Law Journal, Vol.5. No. 10.

Feldman, Noam: Imposed Constituttionalism. In: Connecticut Law Review (Vol. 37.) 2005. 851–865. p

Garupa, Nuno és Gingburg, Tom: Building Reputation in Constitutional Courts: Party and Judicial Politics Arizona J. of International & Comparative Law 2011.

Goldstein, Leslie Friedman: From Democracy to Juristocracy. In: Law & Society Review, Sep., 2004, Vol. 38, No. 3 (Sep., 2004), pp. 611-629

Hirschl, Ran: Towards Juristocracy The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Harvard University Press, 2004.

Kelsen, Hans: 1928. Die philosophischen Grundlage der Naturrechtslehre und des Rechtspositivizmus. Kant Gesellschaft, 31. Charlottenburg: Pan-Verlag Rolf Heise

Pokol, Béla: Kettős állam és jogduplázódás. Alapjogokért Központ, Budapest, 2020.

Pokol, Béla: Autentikus jogelmélet. Dialóg Campus Kiadó, Pécs, 2010.

Pokol, Béla: A jurisztokratikus kormányforma és szerkezeti kérdései. In: Pázmány Law Working Papers 2016/8.

Scheingold, Stuart: The Struggle to Politicize Legal Practice: A Case Study of Left Activist Lawyering in Seattle. In: Sarat, Austin/S. Scheingold (szerk.): Cause Lawyering. Political Commitments and Professional Responsibilities. New York, Oxford University Press, 1998. 118-150.

Silverstein, Gordon: „Globalization and the rule of law: ‘A machine that runs of itself?’” In: International Journal of Constitutional Law 1(3): 427–445.

Moustafa, Tamir és Tom Ginsburg: „Introduction: The Functions of Courts in Authoritarian Politics.” In: Moustafa, Tamir és Ginsburg, Tom (szerk.): Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes. Cambridge University Press, 2008.

Varga Zs. András: Eszményből bálvány? A joguralom dogmatikája. Századvég Kiadó, Budapest, 2015.

Williams, Robert F.: „Juristocracy in the American States?” In: Maryland Law Review 65(1), 2008. 68–83.